　　目录/提纲：……

　　一、公共秩序保留的概念、特点与作用

　　（一）概念

　　（二）特点与作用

　　二、公共秩序保留的理论沿革

　　（一）意大利巴托鲁斯的理论

　　（二）德国萨维尼的理论

　　（三）意大利孟西尼的理论

　　（四）瑞士布鲁歇的理论

　　（五）美国斯托雷的理论

　　（六）美国库恩的理论

　　（七）英国戴赛的理论

　　（八）英国戚希尔的理论

　　（九）美国辛森的理论

　　三、公共秩序保留的立法

　　（一）立法方式

　　（二）立法内容

　　四、公共秩序保留的司法运作及各国差异

　　（一）各国差异

　　（二）注意问题

　　五、我国公共秩序保留的立法、司法实践及发展趋势

　　（一）立法现状及问题探讨

　　（二）司法实践及限制适用

　　（三）发展趋势

　　六、结语

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　　论国际私法中的公共秩序保留问题

　　耿浩然

　　摘要：本文从公共秩序保留的概念特征出发，追溯其理论沿革路径，进而观察在当今国际形势下公共秩序保留制度的立法、司法实践及各国司法实践的差异问题，着力探讨我国的公共秩序保留制度在立法司法实践中的问题及发展。

　　关键词：国际私法、公共秩序保留、限制适用、国际惯例的排除、最密切联系原则

　　Abstract：The essay begins with describing the definition,characteristics and history of the Reservation of Public Order.Then observe its limitation,jurisdiction and diversities of the proceeding in the present world.Further prob into its problems and development in our country.

　　Keywords：International Private Law, the Reservation of Public Order, restricted application, eXclusive application of International Practice, the Principle of the Most Significant Relationship

　　引言

　　公共秩序保留是国际私法中最古老的制度之一，是一项拒绝适用外国法律的法定理由。作为一项制度，公共秩序保留维护着本国法律稳定和社会公共利益，从而得到了各国理论和实践的普遍认同，对此我国也一直持肯定态度。然而，在什么是公共秩序保留、其适用条件及其立法司法实践运作等问题上一直存

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　　该适用该外国法，但在一定条件下是可以排除的。他把一国的强行法分为两类：一类是纯粹为了保护个人利益而制定的，比如那些根据年龄或性别而限制当事人行为能力的规定（当经冲突规范指引须适用外国法时，此类法律应当让位于外国法）；另一类则不仅仅为了保障个人利益，还是根据道德上的理由或者政治上、警察上、国民经济上的公共幸福而规定的。这一类不同于前者，萨维尼将其视为公共秩序法，赋予其强行法的性质，这类法律在制定国内绝对适用，排除一切外国法适用的可能性。

　　（三）意大利孟西尼的理论

　　孟西尼极力主张每个人都适用本民族的法律，他的学说可以归纳为三个主要原则，即国籍原则、意思自治原则和公共秩序原则。他为外国法洞开大门的同时又将公共秩序提升到基本原则的高度。和萨维尼相似，他也是将国家的法律分为两类：一类是为了个人利益而制定的，应以国籍为标准确定适用于其所属的所有公民，不管他们出现在哪个国家；另一类是为了保护公共秩序而制定的，必须依属地原则适用于其所属国家领域内的一切人，包括内国人和外国人，属于这类法律范畴的事项根本不适用外国法。

　　（四）瑞士布鲁歇的理论

　　布鲁歇从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念，只有后者才是在国际私法领域内适用，而前者只是在内国法领域内适用。

　　（五）美国斯托雷的理论

　　斯托雷是美国国际私法的奠基人，他从“国际礼让”的观点出发，认为一国法律要在另一国产生无论怎样的权力和义务，完全取决于另一国的态度。公共秩序保留是从国家主权派生而来的。一旦外国法的适用“给自己国家和公民的权益带来损害”，或“使主权与平等受到破坏与威胁”，主权者在任何时候都可以援引公共秩序保留来解除“礼让”产生的副作用。但是，他没有指出适用应有的限度。

　　（六）美国库恩的理论

　　库恩列举了四种适用场合来试图解决斯托雷遗留下来的问题：第一，外国法的适用违背文明国家的道德；第二，外国法的适用违反法院地的禁止性规定；第三，外国法的适用违反法院地的重要政策；第四，外国法中的禁止性规定未获得法院地国家的确认。

　　（七）英国戴赛的理论

　　戴赛主张“既得权”理论，根据冲突规范适用外国法时，并不是承认外国法的域外效力，而是承认依外国法取得的既得权利。他提出了“法律政策”这个极富伸缩性的概念，它与一国的司法政策很相似。他认为，当依外国法所取得的权利与英国成文法、法律政策和主权利益相抵触时则不在英国的保护之列。即“英国不承认基于他国法律而获得的权利，如果这种承认是与英国的法律政策或英国所支持的道德原则或英国的政治制度不相容的。”

　　（八）英国戚希尔的理论

　　戚希尔从维护国际私法的基本原则角度出发，提出了新的概念——“特殊政策”，只有英国的“特殊政策”才能优先于外国法。当外国法与英国基本的道德观念和公平正义观念相抵触或者侵犯了行动_观念或者损害了英联邦及其友好国家的利益时，则排除该外国法的适用。

　　（九）美国辛森的理论

　　辛森从政府利益分析的角度出发，认为法院在决定准据法时，必须考虑适用何国的法律能提高两国的利益，以及更有利于国家或国际秩序的维持。他认为必须考虑两项包容利益：（1）州际和国际之合作关系；（2）美国各州间与世界各国间之贸易活动，并特别强调第一个包容利益的影响。

　　由此可见，大陆法系国家的学者主要从法律分类的角度来确定公共秩序的概念，而英美法系国家的学者习惯于列举适用公共秩序保留的场合，从而探讨公共秩序的内涵。

　　究竟何为违反公共秩序，主要有主观说和客观说。主观说强调的是外国法本身的可恶性和_性，而不注重在具体案件中适用该外国法的结果是否损害了法院地国的公共秩序。此种说法虽然运用方便，但因外国法的恶劣性违反法院地国家的公共秩序的情况鲜有耳闻，所以各国很少采用。与主观说不同的是客观说侧重于查看个案是否违反法院地国的公共秩序，其中又有两种主张，一种是联系说，排除外国法的条件除了该法违背了公共秩序外，还要求个案与法院地国有实质联系；另一种是结果说，强调外国法的适用结果危及法院地国的公共秩序。结果说注重个案的实际情况，区分外国法的内容还是外国法的适用结果违反法院地国的公共秩序，既能维护法院地国的公共秩序，又有利于个案的公正合理解决，故为各国实践普遍采用。

　　总而言之，公共秩序是涉及到一国的政治制度、社会结构、历史文化传统等因素，并随时代推移而变迁的笼统而含糊的概念。我们并不能苛求见解一致，虽然公共秩序的概念存在很大的差异性，但是那些国际法和国际社会所公认的准则是任何国家都不能任意排除的。

　　三、公共秩序保留的立法

　　虽然各国立法都接受了公共秩序保留条款，但是措辞千差万别，如“公共秩序和善良风俗”、“社会、政治制度和法律原则”、“法律秩序根本原则”、“国家和法律秩序的基础”、“法律的基本原则”、“宪法规定的社会组织的基本原则”、“国际公共政策或善良风俗”、“公共政策”、“法律政策”，等等。英美法中多采用public policy ，即公共政策。法国采用公共秩序（public ordre），德国法采用善良风俗（bonimores），日本法采用公共秩序或善良风俗。可谓殊途同归，目的均在于限制外国法的适用来保护法院地国的公共秩序与善良风俗。

　　（一）立法方式

　　 1.间接限制的立法方式。采用此立法方式的规定一般以单边冲突规范的形式出现，只指出内国某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用，从而当然排除了外国法适用的可能性。值得注意的是，这些规定往往通过有权机关解释之后才能在国际私法领域内适用。例如，《德国民法典》第123条规定：“凡因诈欺或胁迫而为的意思表示应为无效。”除了法国、德国有过这样的规定外，很少有国家采用这样的立法方式，就连法国1967年提出的有关国际私法法规的草案也摒弃了这种立法方式，而是采用直接限制的立法方式，规定为“任何与国际关系中公认的公共秩序不相容的外国法，都不得在法国适用”。无独有偶，1896年《德国民法施行法》第30条规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”

　　 2.直接限制的立法方式。此立法方式具有简便易行的优点，往往在冲突规范中明确规定，外国法的适用不得违背内国的公共秩序，如有违背不得适用。同时，其缺点就是，至于何为“违背内国的公共秩序”，则完全由法官_裁量，实践中的伸缩性较大，这就容易产生滥用公共秩序保留的情况。但是，不可忽视的是直接限制的立法方式 ……

毕业论文：论国际私法中的公共秩序保留问题